離婚後も父母双方が法的に親権を有することの必要性と有効性

離婚後も、父母双方が子どもの養育にかかわることが望ましいことについては、これまでアメイトらの統計研究や実証研究で離婚を経験した子は、離婚を経験しない子よりも自己評価が低下するという問題を生じる可能性が高いとうものです。ただ、日本における研究では、離婚や別居ということ自体が子どもに対して悪影響があるというよりは、一方の親が他方の親に対して離婚後も葛藤を抱き続ける（別れた相手を子どもの前で罵る。悪口を言う等）ことが問題だと指摘されるようになっているようです。

父母が双方で子どもとかかわることが必要だとして、その方法として法的地位ないし権能である親権を離婚後も双方持つことが必要なのか、メリットがあるかについて考えてみようと思います。

１　子どもの保護が必要な場合も、親権が無ければ保護できないということが解消され、無駄に子どもの命を失うことが減る。

実際の例を参考にすると、

例えば子どもが問題行動を起こして児童相談所に入所することがありました。子どもと単独親権者との折り合いが悪いことが原因でした。親権を持たない父親が、児童相談所に一時保護されたことを知って、児童相談所に子どもとの面談を申し入れたところ、児童相談所は親権者でないことを理由に面談を拒否しました。子どもはそのあとも問題行動が見られました。

例えば、母親と暮らしている子どもが登校拒否を続けているようだということを知った父親が心配になって学校に問い合わせたところ、父親が親権者ではないことを理由に、学校は個人情報だから教えられないと拒絶しました。

例えば、東日本大震災があった場合のことですが、子どもの安否を確かめようとしても、やはり親権者でないことを理由に情報へのアクセスを拒否されたケースがありました。

例えば母親が子どもと同居していたケースで母親が死亡しても、親権者ではない父親は当然には子どもを引き取ることはできません。

親権者でないことによって子どもの健康や安全に危険がある時でも、子どもを救うことができないということが、今の個人情報保護社会においては現実なのです。

さらには同種のことは、離婚前でも、離婚調停などが継続していれば、監護者ではないことを理由に情報への到達などを拒否されています。後の非親権者という扱いがされているわけです。この理不尽な違法とも思われる対応も離婚後も親権者だということになれば解消されると思われます。

次に、将来的な見通しについて述べていきます。思うに、今の共同親権反対論は、既存の状態を前提としてうまくいかなくなることを想定して反対の理由としているようです。しかし、法律ができるということで、これまでの状況とは異なる状況が生まれていくことをできるだけリアルに想定しなければならないと思います。

２　離婚後の共同親権制度になれば、離婚は穏やかに迅速に進む

実際に離婚事件に弁護士として立ち会っていると、別居から離婚手続きに至る中で、一方の親の感情が高まり攻撃的になっていることが多いということを感じます。

つまり、最近の典型例で言えば、夫がある日勤務先から帰宅すると妻が子どもを連れて家を出て行っていた。連絡を取ろうとしても連絡が取れず、所在が分からない。そのうち保護命令が申し立てられたり、離婚調停が申し立てられる。離婚理由は、DVだとか精神的虐待だとかを上げるが、何ら具体的な事実が指摘されていない。ようやく出てきた具体的事情は、身に覚えのないことかかなり盛った話になっている。裁判所は、自分がDV夫であるかのように扱っている感じをする。妻に関しては仕方が無いと割り切るしかないかもしれないが、数か月を経ても子どもと直接会うことができない。急に居住環境が変わって、自分にも会えなくて戸惑っているかもしれないので大変心配だ。

裁判所では、別居後も継続して養育している親に親権を与えようとしているようだ。自分は何かの罠にはめられたようだ。子どもと引き離され、何の楽しみもないのに金だけは支払わなくてはならない状況に置かれている。何とか子どもに会いたい。子ども一緒に暮らしたい、未来永劫子どもに会えなくなるようで怖い。なんとしてでも裁判所で戦うしかない。

こういう心理状態が典型的であるように感じます。

面会交流調停の申し立て件数が急角度で右肩上がりに上がっていることは、子どもと会えない親が増え続けていることが一つの理由だと推測できます。

しかし、離婚後の共同親権制度ができれば、離婚が子どもとの未来永劫の別れになることが無くなりますから、それは突然の離婚要求で頭に来ないということはないでしょうが、子どもに会える保障となり、今に比べれば相当穏やかな離婚調停が進むことと推測できます。つまり、離婚手続きにおいて一方当事者を感情的にさせる事情が一つ減るということです。

３　そもそも子の連れ去りが無くなる

先ほど述べた典型例の、ある日夫が帰宅したら妻が子どもを連れていなくなっていたといういわゆる連れ去り案件も減少すると思います。

子の連れ去りは、連れ去って頑張れば、その後離婚が成立して親権者が自分ひとりとなり、もう一人の親が子どもにかかわる方法が無くなり、それはつまり自分とかかわる方法もなくなるということで、相手から自由になれるという目標があるから行われるわけです。
それでもしつこく付きまといをされたら、ストーカー規制法で警察に頼めば警察が排除してくれます。
だから、最終的には確定的に相手から自由になれるのであれば、離婚手続きは相手の感情を逆なでするような手段をとっても、とにかく有利に離婚を勧めた方がよいし、子どもを自分の元においておくわけです。

このようなことをする妻には、本当にDVを受けていてその窮地から脱出をしようとする人と、本当はDVを受けていないのにDVを受けていると思い込む人、他の男性との生活を目的として夫から離れたり、自分の使い込みなどが発覚するなどして自分の行為によって夫のところにいられなくなってDVをでっちあげる人と３種類の人たちがいます。

その３種類すべてで、夫は子どもを連れ去られ、子どもと面会できず、お金だけは給与の２分の１まで差し押さえられるという威嚇の元支払い続けなければならない状態になってしまっているわけです。

この子の連れ去り自体が、夫の感情を逆なでして、攻撃感情を高ぶらせて、離婚手続きがこじれていく大きな原因になっています。

離婚後の共同親権制度になれば、このような葛藤の高まりを起こしてしまうと、後々自分が困ることになるので、なかなかできなくなります。

４　離婚後の再婚相手との子どもの養子縁組が（少）なくなる。

現在離婚後は単独親権ですので、例えば妻が子どもの親権者になって離婚をすると、妻が再婚した場合再婚相手と子どもの間に養子縁組をすることができます。このことを恐れて、子どもを連れ去られている親は、離婚に徹底抗戦したくなるようです。これはよくわかります。自分の子どもが別の人間に奪われてしまうような感覚ですから、頭がおかしくなりそうになるということは簡単に推測できます。実際に妻が夫のDVを主張して別の男性と生活をはじめて、離婚が成立したら、その男性と入籍したというケースがありました。

しかし、離婚後の共同親権制度になると、同居していない親も親権者ですから、よほどの事情が無いと親権をはく奪されることは無くなります。理屈の上では一人の親権者だけの判断では養子縁組ができないことになりそうです。

そうすると、離婚をしてしまうと他人に子どもを奪われてしまうという、離婚手続きを困難にする事情がまた一つ減ることになります。

５　今後の課題

今後離婚後共同親権ということになると、様々な課題が出て、新たな対応が必要になったり、これまでの対応を改めなければならないことが増えてくるでしょう。

何よりも、離婚をしない方向での支援のニーズが高まると思います。現在家族や夫婦の仲を強化するという公的支援が無いに等しい状況です。それにもかかわらず、連れ去りを指南したり、その後の居住場所の隠匿と提供をしたりという支援ばかりが税金を使われて行われています。DV保護の名目で行われているのですが、最大の特徴はDVの有無については調査をしないということです。

私は、現代においても、離婚をしない方向での支援のニーズは高いと思っています。つまり、家庭が安心できる場所であり、戻ると自分が癒されて勇気と明日への活力がわいてくるための支援です。そのためには人間関係の在り方についてん研究が前提となりますが、それが私の対人関係学だと自負しています。

次に必要な支援というか行政サービスは、子どもの重大事項について、親権者同士の意見対立が激しい場合にだれがどのように仲介するかということです。根本的には裁判所が関与するべきことは間違いありません。しかし、現状の人員配置状態を見るとそれはなかなか実現可能性があるとは言えないようです。根本的には抜本的に裁判所の人員を増やすことです。なかなかこれを主張する人間がいないところが大きな問題です。

裁判所の拡充が間に合わない場合は、専門ADRを要請して話し合いのサポートをする方法で対応することが次善の策になるでしょう。認定ADRとして、この手続きを踏まないと裁判所の判断が受けられないというADR前置主義とする必要がありそうです。

その際には国や地方自治体の支援が不可欠で、双方及び子どもが安全に話し合える体制を整えることが必要だと思います。前から私は家事紛争解決支援センターを作ることを提案していますが、そういうものを作る必要があると思います。

とにかく立法を企画している法務省が、肝心なことを具体的に提案せず、理念的に離婚後の共同親権とすることの是非を問うている有様です。何のために家事法制の改革を言っているのか見えてきませんし、全く主体性が見えません。家事制度の改革を拒否したいための態度にしか見えません。おそらくそういうことなのでしょう。

最後に言葉として「親権」という用語に問題があるということは言えるかもしれません。明治以降日本の親権制度の立法論の議論では、親権が親が子に対する権利をダイレクトに定めた、例えば支配権とはされていません。

子どもは大人になって自立しなければならない存在だという認識の元、そのような養育をする責任があるのは親であること、その責任を遂行するために必要な権能を親権と呼んで議論をしてきました。親権の目的の中核は、子どもを教育するという目的だということは、戦前の民法学者は前提としていたことでした。

共同親権反対の某弁護士会の意見書に落胆した理由 結論についての落胆というより法律家の意見として成り立っているのかということについての私の考え

共同親権反対の意見を単位弁護士会（都道府県の弁護士会）で上げるところがいくつかありました。共同親権のような微妙だと思われる問題について、単位弁護士会が単一の意見を上げることにも、弁護士会の役割、性質に照らして疑問もあります。

最大の問題だと思うことは、その意見の理由の構造についてです。これは少し説明が必要だと思います。

我々法律家は、法律を現実の人間関係に適用して、紛争を解決することを実践しています。法律の条文というものはご存じのとおりとても短い文章です。抽象的に定められていることが多いと言っても良いでしょう。その中で、一方の利益だけを考えているのではなく、双方の利益を考慮に入れて、法律ですから誰に対してでも適応され、しかし、個別事件で適切妥当な解決を図らなくてはなりません。法律家は、勉強をしているときも、実務についてもそのような法律の特質について叩き込まれているはずです。

だから共同親権というこれから法律を作る場合の議論にあたっても、様々な利益を考慮して、制度の実現によって得られる利益をなるべく確保しながら、その制度の弊害をなるべく小さくしていくように議論をしていくことが求められると思います。このような作業が法科学としての手法であり、法律家としての命であると私は思っています。

このような法科学の手法を使った意見表明をすることによって、弁護士会の意見が、意見を異にする人たちに対しても一目置かれて、無視できないものとして価値を承認されてきていたと私は思います。

いくつかの比較的大きな単位会で、共同親権について強く反対するという極端な意見が出されています。

例えばこれが、これから作る法律が一部の人にだけ利益が生まれる一方、多くの人に対して人権侵害に該当するということであれば、注意喚起と法律の制定を慎重に行う観点から意見を述べるということが理解できます。例えば、残業時間の割増賃金制度の撤廃などという法律を作るとしたら反対するということもまだわかります。その場合でも制度廃止の目的をよく検討して、その目的に合理性があるのか否か、そもそもその目的を掲げて法律の廃止をする必要があるか無いか等の議論をすることが普通です。そして、廃止の目的によって得られる利益と、廃止をしないことによって得られる利益を比較して、最終的な意見を述べるということがこれまでの弁護士会のあるべき意見提出だったと思います。

さて、離婚後の共同親権について、それらの弁護士会は立法の目的についてきちんと検討しているのでしょうか。最新の単位会から出た意見書を見ると、立法目的は、離婚後も父母が子どもの養育にかかわることが子どもの利益に合致するという「理念」があり、この理念によって離婚後の共同親権が導入される傾向があるという難解な一言で、目的の検討が終わっています。

先ず、今回の共同親権の目的について、きちんと検討していないということが指摘できると思います。
次に、離婚後の共同親権制度が「導入される傾向」とは何を言っているのでしょうか。どこの傾向なのでしょうか。確かに離婚後の共同親権制度は、令和２年の法務省の調査では、２４か国を調査して離婚後の共同親権制度にしていない国は、トルコとインドだけだったそうです。世界の趨勢は、離婚後も共同親権制度をとっていることになります。もちろんG７等のいわゆる先進国と呼ばれている国や、中国や韓国などの隣国も離婚後も共同親権制度をとっています。この各国の制度が具体性のない理念で決められる傾向にあるというのでしょうか。そうであるならば、その具体性のない理念だけで制度導入がされているとする根拠こそ示すべきではないでしょうか。ところが何も示されていません。単なる決めつけで述べているだけにすぎないと受け取られても仕方が無いと私は思います。

この点については、立法化を検討している法務省が、具体的な離婚後の共同親権制度の立法目的を明示しないという行政府としての立法作業として不可解な態度をしていることにも原因があるように感じられているところです。

また、政府などの説明を報道する報道機関によって、具体的内容を割愛して「子どもの利益のために離婚後の共同親権は必要」という言葉しか出てこないので、我が国の立法論においても子どもの利益のためという抽象的議論をする傾向があるということなのでしょうか。そうすると「導入する傾向がある」という表現は間違いだということになります。きちんとした日本語の読み方をすれば、意見書が正しく記載されているとすれば、「海外では離婚後の共同親権を導入しているが、それは抽象的な理念から導入している」としか読めないことになりますが、本当にそうなのでしょうか。弁護士会の意見ですから、そこは責任をもって述べてもらわないといけないと思います。国際問題になりかねないことを述べていると思います。

弁護士たるもの、法律家であり、また、離婚事件が日常的な業務になっていることからも、海外であっという間に広がった共同親権制度の目的を調べ、あるいは離婚後の子どもの養育の実態をみて、離婚後の共同親権制度の目的や必要性についても検討をするべきだと思います。

先ず、離婚後も父母が子どもの養育にかかわることが子どもの利益に合致するという「理念」は、具体的な意味を持って存在します。これは、家庭裁判所の研究雑誌や子どもの権利の実現のために書かれた法律書籍などで、十分に記載されています。いろいろな調査があるのですが、アメイトという研究者が行った統計的研究によって、実父母の離婚を経験した子どもは、離婚を経験していない子どもと比べて、自己評価が低下するということが示されています。これはその他の研究でも裏付けられています。離婚後の共同親権制度に反対する論者で、これらの研究結果に対する科学的批判を私は見たことがありません。

子の親であれば、自分の子どもが将来自己評価の低い子どもになる危険があるなら、その危険を排除したいと思うのではないでしょうか。もし離婚後の共同親権制度が、そのために子どもにとって有効ならば、賛成の大きな力になるはずです。

真の問題は、離婚後の別居親の子どもとのかかわり方はいろいろあると思うのですが、共同親権という方法が必要かどうかという点にあるはずです。ここでは、世界の国々は、共同親権制度が必要だと判断したからこそ制度を導入したということだけを述べておきます。

さて、某弁護士会の意見書は、後は、離婚後の共同親権制度ができた場合の弊害についてだけが述べられています。いくつか考慮しなくてはならないうちの一方の利益だけを根拠に立法反対の意見を述べていることになります。これでは立法論ということについての説得力はなく、一方の問題の所在を述べただけの議論で終わっていることになります。また、その中でも、これも法務省の問題提起がいかに曖昧化を物語っているのですが、共同親権制度の具体的な提案の中身を明らかにしないで、単に離婚後の共同親権制度の是非を問うている問題提起になっていることに非常に問題があります。その結果、こういう悪い事態も想定できる、もし具体的にはこういう制度になればこういう悪い事態が想定されるという意見に終始してしまうわけです。物事全てにメリットデメリットがあることは当然です。また、離婚後の共同親権制度の在り方についてはJ.ワラスティン（ウォーラースタインと表記される場合も多いです）も警告を発しています。形式的な共同が、子どもの便宜を考慮されないで具体化されてしまうことで子どもの成長に負担が生じるということが指摘されています。

但し、法律家の議論であるならば、「離婚後の共同親権制度は子どもにとってこのような利益がある、しかし、先発国家の具体的な制度運用を見るとこのような弊害が生じているという実態がある。より子どもの利益にそった制度とするためにはこういうことを考慮して具体化するべきだ」という意見になるはずだと私は思っています。

反対意見であっても、「これこれの弊害が必然的に伴うために目的とした利益を考慮してもなお、制度化するべきではない。」というならば襟を正して意見を伺うという気持ちになるのです。しかし、実態は、先ずは反対だという結論をだして、その理由付けとして考えられる弊害を上げているように読めてしまうのです。だから大きく言えば論理学的用語でいうところの「感情論」になってしまっているとしか思えません。

ここで意見書の反対理由をメモ代わりに記載しておきます。
１　離婚を選択した夫婦は葛藤が強く、子の監護などについて話し合いをしなくてはならないと葛藤が高くなり、子への悪影響が生じる、また、葛藤が残っている夫婦の一方が、子に関する重大な決定について拒否権を発動して支配を試みる危険がある。また、裁判所の調整は裁判所の能力から困難がある。（この点の指摘は一理あって、子どもにとって本当に有害なのは、離婚や別居自体ではなく、離婚をした後でもまだ相手に対して葛藤が続いている場合だとされています。ただ、それは他方の親が子どもにかかわりが無い場合であってもという意味です。）
２　DVがある場合は単独親権となったとしても、裁判所がDVを見抜けず単独親権を主張できないケースが不適当だ。（裁判所でDVが無いと判断するのは、見抜けなかっただけでなく、DVの主張はあったけれど実際にはないケースももちろんありますけれど。）
３　どうやら共同監護になりそうなのがけしからんと言っているようです。表題だけ読めば、共同親権と共同監護は別物であるから共同監護を義務づけなければ共同親権でもよいと読んでしまいそうなのです。これは離婚後の共同親権制度に対する反対理由ではなく、共同監護制度に関する意見のようです。
４　共同親権になっても養育費が支払われる保証はない。（だから共同親権反対？）
５　立法によらずとも共同監護は可能（だから共同親権反対？）
３，４，５の理由は、仮想敵に対する反論のようなものなのかもしれません。

結局離婚後の共同親権制度に反対する理由は、共同親権になると、子どもの養育を理由に子と別居することになった親が子と同居する親に対して干渉をし、同居親の精神的安定を害するとともに、離婚後もDVが継続するからということに尽きているようです。そこに子どもたちの利益を最優先に考慮した形にはなっていないと私は感じます。

いくつかの利益を考慮して調整して立法するという態度ではなく、特殊の立場の人の利益だけを一方的に優先して考慮して反対意見を述べている形になっていると私は思います。反対意見を出すとしても、もう少し法律家らしい体裁の意見書を出すべきだったのではないかと落胆したわけです。